文创产业是继信息产业之后发展出来的新型产业类型，它是以文化资源为基础，以创造力为核心的新型产业，强调创意和创新。博物馆文创产业是博物馆以馆藏文物资源为基础，对馆藏资源进行再创作、再开发的新型文化产业。随着博物馆文创产业的发展，博物馆文创产业成为当下各级各类博物馆增加营收和传播优秀文化的重要途径。但是，因博物馆特殊的体制机制等问题，在开发文创产品和发展文创产业过程中出现了诸多问题，其中博物馆文创产品知识产权问题最为棘手，尤其是著作权归属与使用问题，已经阻碍博物馆馆藏文物资源的经济价值转化，甚至阻碍了博物馆文创产业的发展。

（一）博物馆职能转变与文创产业发展

在文化产业发展的背景下，博物馆传统收藏、展示、教育等职能开始发生转变，不再拘泥于提供单一无形的服务，为公众提供有形的文创产品成为其重要的新型职能。2009年，国家文物局对大陆地区60多家博物馆进行抽样调查时，98%的博物馆都还未开发文创产品。但是，随着博物馆职能的优化转变，博物馆文创产业的发展已经取得了较大发展，文创产品种类、数量及产值规模都达到了较高水平。故宫博物院是我国博物馆文创产业发展的先驱，早在2015年底，故宫博物院研发设计的文创产品就达到了8683种，故宫博物院还与腾讯、阿里巴巴等互联网企业合作，不仅开发实体文创产品，还开发了数字化的文创产品，在2015年文创收入达到10亿元，利润过亿元。陕西历史博物馆藏品达到37万多件（套），其中有一大批汉唐特色的文物资源，陕西省历史博物馆充分挖掘馆藏藏品的经济价值，截至目前开发了300多种、近千款文创产品，是中国第一家拥有文创商务平台的省级博物馆。

（二）博物馆开发文化创意产品与著作权的联系

博物馆文创产品是博物馆在馆藏藏品的基础上，提取藏品的文化元素进行再创作而产生的新作品，博物馆的创新行为涉及原始藏品和再创造的文创产品两个对象。因此要想厘清博物馆文创产品的著作权问题，应当分别探析博物馆藏品与著作权的关系及新创作的文创产品与著作权的关系。

1.博物馆原始藏品与著作权的联系

博物馆进行文创产品的开发是在原始藏品的基础上进行的，是对原始藏品的再创作，藏品与著作权联系的明晰是厘清博物馆文创产品著作权问题的基础和前提。博物馆对其原始藏品具有所有权，但并不意味着其对藏品同样拥有著作权。博物馆要想在原始藏品的基础上再创作，首先保证具有再创作的权利即相应的著作权，只有博物馆拥有某个藏品的著作权，才有权利进行新的创作。博物馆原始藏品可分为已过著作权的藏品和尚在著作权保护期内的藏品。著作权的保护是有期限的，根据我国《著作权法》第21条关于著作权保护期限的规定，发表权及财产性权利在作者死后五十年内受到保护。对于已过著作权保护期的文物类藏品，该藏品已经落入公共领域，不再受著作权的保护，也就不会引起文创产品的著作权纠纷；对于仍在著作权保护期限内的藏品，要分清博物馆是否拥有对该藏品的著作权，对拥有著作权的藏品博物馆当然可以在此基础上进行再创作，但对于博物馆不具有著作权的藏品，博物馆进行创作须经著作权人同意，否则构成著作权侵权。

2.博物馆文创产品与著作权的联系

博物馆对原始藏品的再创作不同于传统上博物馆为了更好的展览和保存对藏品进行的简单的复制或临摹行为，后者不产生新的作品，博物馆的复制和临摹行为也属于合理使用的范围。但是博物馆对原始藏品的再创作行为是赋予了文创产品新的思想内涵，是创作者精神风貌和价值观念的新的外在表达，相对于原始藏品来说是一个独立的新作品。博物馆文创产品作为新的作品势必存在着著作权的权属及使用问题，在创作过程中，不同的开发方式又会产生不同的著作权归属问题，加之博物馆特殊的公益性质及体制机制，博物馆文创产品的著作权归属及使用问题显得尤为复杂，厘清博物馆文创产品著作权权属及使用的问题，是博物馆开发文创产品和发展文创产业的关键。

（一）原始藏品著作权不清晰  

博物馆原始藏品是博物馆开发文创产品的基础，原始藏品著作权不清晰直接阻碍博物馆对其进行创新创作，便无法将文化资源转化为经济价值。博物馆藏品来源复杂，主要分为旧藏文物和购买、捐赠而来的文物。旧藏文物往往是已过著作权保护期限的文物作品，对其的使用和再创作并不会引起著作权的纠纷，对此前文已有说明。对于购买和捐赠而来的藏品，著作权归属问题则较为复杂，有些已过保护期限，有些未过保护期限，少量存在著作权人不明的状况即“孤儿作品”。对于已过保护期的藏品同旧藏文物一样不存在著作权归属的纠纷，但是对于仍在保护期限内的购买或捐助所得的藏品，博物馆在购买或接受捐赠的时候，往往并未约定藏品的著作权归属及相关使用问题。在早期博物馆仅仅陈列和展览藏品的时候并不存在著作权纠纷问题，博物馆对藏品的使用属于合理使用的范围，但是随着博物馆文创产品的开发，藏品著作权问题便集中显现出来。对于购买和捐助得来的藏品的著作权归属及使用约定不清晰问题，已经成为博物馆文创产品开发面临的最主要问题，博物馆承担着侵犯藏品著作权人私益的风险。

（二）博物馆文创产品独创性程度低

我国历史文化悠久，遗留下来的各类文化资源丰富，这也造就了我国现存5000余家博物馆，藏有近5000万件（套）形态各异的藏品的优势条件。各博物馆因其所处区域、设立背景、设立目的等因素的不同，其馆藏藏品也各具特色，每一个博物馆都拥有其他博物馆无法复制和重现的特殊性意义。比如，故宫博物院以明清藏品为主，表达的是明清特色文化；苏州博物馆以文人书画作品为主，表达的是苏州特色的文化；陕西历史博物馆以秦汉唐藏品为主，表达的是秦汉唐时期的文化特色。每一个博物馆都是一个无法代替的独一无二的文化资源宝库。

但是，博物馆在开发文创产品的过程中往往不能将自身的特色和所具有的独一无二的价值观念表现出来，呈现出设计的同质化。博物馆文创产品应当是自身馆藏特色的体现和商品化表达，而不是千篇一律地模仿，既达不到较高的创新水平，更无法达到作品独创性的要求，达不到著作权保护的条件。而且在相同种类下，不同博物馆的文创产品相差无几，比如上海博物馆与北京古代建筑博物馆都开发了一款金色金属直尺，这就造成了文创产品品类上的同质化。

（三）博物馆文创产品著作权约定不明

当下博物馆发展文创产业一般分为独立开发、合作开发、委托授权三种模式。这三种模式各有利弊，博物馆可针对自身能力选择合适的开发模式。独立开发是博物馆依靠自身力量自己独立设计开发文创产品，在此种模式下，并不存在博物馆文创产品著作权约定不明的情况，博物馆作为开发主体必然具有文创产品的著作权。但博物馆是对文物进行保护和展览的非营利性机构，加之我国博物馆文创产业刚刚起步，发展还不够成熟，绝大部分博物馆尚不具有独立开发的能力，合作开发和委托授权是目前采用最多的开发模式，委托授权是将博物馆开发文创产业整体委托授权给他人，博物馆从中提取相应的利润，博物馆并不直接参与到博物馆文创产品的开发中去。合作开发是指博物馆与具有相应艺术创作能力的公司或其他组织合作开发文创产品，是博物馆直接参与到文创产品开发中的一种模式。

对于合作开发和委托授权往往存在再创作的博物馆文创产品著作权约定不明的问题，这直接影响了博物馆对文创产品的后期使用和销售行为。博物馆作为馆藏藏品的提供者，在合作开发和委托授权中，都需要博物馆提供相应的原始素材，这也只有博物馆具有相应的接触能力。但是，博物馆知识产权意识相对薄弱，签订合作开发或委托授权合同书时，往往出现约定不明或无约定的情形，而根据《著作权法》中委托创作作品著作权归属的规定，在双方约定不明或没有约定的情况下，著作权归受托人所有，博物馆由此便丧失了对文创产品的著作权。 

（四）博物馆文创产品被仿制假冒现象严重

作品被假冒仿制是一件作品获得市场认可后，必然面临的问题，博物馆文创产品投入市场销售，必然会遇到同样的产品仿制假冒的问题，这也从侧面反映了博物馆藏品作为文化资源具有强大的经济价值。假冒伪造的行为主体不仅未经授权私自生产销售伪造假冒作品，而且其往往是生产力低下的作坊或个体，生产出来的仿制品质量低下、粗制滥造，这种伪造假冒的侵权行为既使权利人市场份额丢失，造成经济损失，更会给权利人造成难以弥补的声誉贬低，甚至造成权利人的商誉和消费者认可度的重创，带来难以弥补的损害。博物馆文创产品更是如此，博物馆文创产品如果受到粗制滥造的伪造侵权，势必造成博物馆文创产品市场份额受到挤压，经济收益受到减损，甚至影响到博物馆的公众认可度，有可能进一步影响到博物馆作为国家文化传播和文物保护事业单位的公信力和影响力。

我国博物馆对文创产业的开发尚在初期，产业规划和管理制度模式等尚不成熟，博物馆本身仍只是文物保护和文化传播的事业单位，不具有知识产权规划使用能力，更不具有对知识产权侵权的反制力，以致当下博物馆文创产品伪造假冒行为盛行，无法受到有效规制。

（一）英国大英博物馆：依托内部成立的经营公司，采取直接授权模式

英国大英博物馆不仅馆藏丰富，而且文创产业发展起步较早，已经形成十分成熟的内部知识产权管控模式。大英博物馆依托1973年成立的大英博物馆股份有限公司，全权负责开发和发展博物馆藏品的文创产业。大英博物馆股份有限公司采取直接授权的模式，例如，成立专门的影像网站，将博物馆整理的包括书画、雕塑等藏品的影像资料统一上传到网站，供搜寻、下载、授权使用。不仅明确声明影像作品的著作权归属大英博物馆股份有限公司，而且还清楚标明了影像作品中藏品的类型、大小、著作权主体等信息。对于申请授权的主体，都必须与大英博物馆签订相关的授权合同，明晰被授权主体开发的文创作品著作权归属等问题。大英博物馆通过成立的内部文创产业管理机构（大英博物馆股份有限公司）实现了对文化产业的专门化和集中化管理，采取互联网为依托的直接授权模式，不仅清楚明示了藏品著作权归属，而且通过签署授权合同的方式，明晰后期开发作品的著作权归属，有效避免了博物馆在文创产品开发中的著作权争议。

（二）美国大都会博物馆：展现馆藏特色，自主开发文创产品

美国大都会博物馆早在1871年就开始进行藏品的艺术复制，其文创产品更是凭借所体现的馆藏藏品的独特文化元素，受到消费者极高的评价，市场营收更是成为了大都会博物馆运营的主要资金来源。美国大都会博物馆十分注重文创产品的文化内涵和其体现的文化精神，它以自主开发为主，通过聘请方式，将相关文物史学家、产品设计师等人集中在一起综合研究开发文创产品，既充分体现藏品文化内涵，又不失潮流时尚，深受消费者追捧。美国大都会博物馆采取以自主开发为主的模式，所开发的文创产品当然就归属于大都会博物馆，也就避免了对所开发文创产品的后期著作权纠纷，而且深入挖掘藏品独特文化元素，提升了藏品独创性特征，根本区别于市场其他博物馆的文创产品。

（一）明晰及细化合同中著作权属及相关使用条款

博物馆无论是在购买或接受捐赠时与藏品卖方或捐赠方签订的合同还是在合作开发或委托授权开发文创产品时都应以合同为基础向对方明晰合同条款，明确著作权的归属及日后使用、利益分配等问题。

1.以合同为依据明晰藏品著作权

博物馆在购买或接受捐赠藏品时，要明晰藏品产权归属和藏品著作权归属及相关使用权属。一要明确著作权属，在购买或接受捐赠时，要明确藏品的著作权属，不论藏品出置方是否愿意将著作权一并转移给博物馆，博物馆在与合同相对人签订合同时都应明确著作权归属问题；二要明确藏品著作权使用权及利益分配，当藏品出置人不愿或不能将著作权连同产权一并转移给博物馆时，双方要约定好藏品著作权的使用问题，一方面要明确著作权许可使用的范围，明确博物馆可以使用的界限，以免造成约定不明时的侵权，另一方面明确收益的分配，藏品的侵权纠纷往往都是因为经济利益纠纷引起，因此，明确双方经济收益方式和比例尤为重要。

2.以合同为依据明晰博物馆文创产品著作权

博物馆在合作开发或委托授权开发文创产品时著作权争议是目前博物馆在发展文创产业时所面临的风险中最为严峻的问题。博物馆并不像合同相对方那样具有相当的市场经验与知识产权保护能力，在知识产权的约定问题上，往往处于合同的弱势地位。一在当合作开发时，此时博物馆与合同相对方共同开发文创产品，这就要求博物馆与对方明确文创产品的归属问题，对于可以构成合作作品的，要明确双方使用方式及利益分配方式，避免落入对方合同陷阱当中；二在当委托授权开发时，此时由合同相对方独立开发文创产品，著作权一般不会有争议，往往属于合同相对方，但是，博物馆仍能在合同中附加著作权转让的条款，通过转让方式取得著作权，这都应当作为博物馆对于文创产品知识产权战略在合同中予以明确。

合作开发和委托授权开发的方式都涉及委托作品的问题，如果博物馆没有与对方在合同中约定或明确约定著作权属，则按照我国《著作权法》的规定，委托作品归受托人所有，博物馆当然的失去文创产品的著作权。

（二）建立以合作开发为主的多渠道开发模式

单一的开发模式已经无法满足博物馆开发文创产品的需要，其弊端逐渐显现，如单一的自主开发往往造成博物馆文创产品创造性不高、同质化问题严重；单一的艺术授权又造成博物馆自身文创能力不足，难以提升等问题，建议建立以合作开发为主，多种开发模式并存的文创产业开发路径。一方面以合作开发为主，结合各方有利条件，实现博物馆馆藏资源与艺术开发公司文创能力强有力的结合，推动博物馆文创产品创新水平提升，丰富创意内涵，破除种类同质化的困境。另一方面以独立自主和艺术授权共同存在，虽然在当下博物馆文创产业发展初期文创能力不足的背景下，博物馆尚不能仅有自主开发这一单独模式，但是探索藏品文化内涵并自主研发文创产品可以逐渐提升博物馆自身文化创作能力，为将来建立逐渐以自主开发为主的开发模式打下基础，摆脱长期依赖外部的现状；艺术授权虽然会造成博物馆文化资源存在的经济价值被分割的问题，但当下全国博物馆文创能力不佳，综合利用艺术文创公司的优势条件，对走出文创产品创意不够、同质化严重的困境具有重要意义。

合作开发能实现博物馆文创资源与艺术文创公司优势条件的有力结合，也是目前博物馆文创产业初期阶段最贴切的开发模式。因此，探索建立以合作开发为主的多渠道开发模式，是博物馆在当下发展文创产业最优的发展路径。

（三）博物馆要建立内部知识产权管理机构

随着博物馆文创产业的发展，知识产权问题会越来越复杂，知识产权侵权问题会越来越突出，阻碍了博物馆文化资源经济价值的挖掘，博物馆提升自身知识产权维权意识和能力是应对市场假冒仿造等侵权行为的关键。

著作权是国家以法律的形式赋予著作权人以独占专有权，来鼓励其在做出具有独创性的表达以及其在此过程中在智力及财产方面的付出。著作权侵权人在未进行任何成本支出的前提下，私自使用他人作品，不仅造成他人经济损失，而且低劣的假冒伪造产品会严重贬损著作权人的商品价值和市场声誉。博物馆要以人才为基本，着力培养具有知识产权专业知识和维权能力的人才，并以人才为依托组建内部知识产权保护管理机构，着力提升知识产权保护能力。博物馆要在发展文创产业的同时，积极布局知识产权战略，对市场上出现的知识产权侵权行为要有计划有策略的予以应对，特别是在文创产品著作权保护方面，要积极主动打击假冒伪造的侵权行为，改变以往视而不见的现状，扭转市场假冒伪造产品占据市场主要份额的现状，维护自身经济权益和博物馆作为文化文物管理机构的市场声誉与庄重威严的形象。

（四）增大惩罚性赔偿幅度

违法成本低是目前享有著作权的作品被假冒伪造屡禁不止的根本原因，博物馆文创产品更是因为博物馆知识产权维权能力较弱等原因，面临着同样的问题，巨大的侵权收益与可预期的侵权成本不对称，刺激了侵权主体的肆意侵权行为，以前的侵权“填补规则”已经无法有效应对当下违法成本低、违法查处难度大、维权成本高等问题，引入惩罚性赔偿机制，加大侵权主体违法成本是必然趋势。要增加在民事诉讼中对假冒博物馆文创产品的惩罚性赔偿，增加违法生产者的违法成本，倒逼其不敢违法，使其自动放弃假冒生产的违法行为。把惩罚性赔偿的资金，投入到博物馆文创产业的开发中去以及自身知识产权保护和管理能力的提升中去。

对于未取得博物馆授权私自生产销售假冒的博物馆文创产品，尤其是生产销售质量低劣的假冒文创产品，造成博物馆文创产业声誉贬损甚至博物馆声誉贬损等严重后果的市场主体，行政执法机关应加大行政执法力度，对后果严重、社会影响恶劣的侵权违法行为，在进行行政处罚时顶格处罚，使其丧失下次假冒伪造的能力，从而从根源上切断市场上出现的假冒伪造行为。

随着我国文创产业的蓬勃兴起，博物馆作为文化资源丰富的保有单位，开始深入挖掘本身馆藏资源的经济价值，着力开发文创产品，发展文创产业并取得了经济收益与文化传播双重价值。博物馆在开发文创产品时，知识产权问题尤其是文创产品相关的原始藏品著作权问题和文创产品著作权问题逐渐显现并成为其无法绕开的产业发展中的障碍。博物馆只有明晰文创产品开发过程中原始藏品及开发出的文创产品的著作权权属及使用权的问题，避免落入侵权陷阱，才能最大限度的将馆藏的文化资源转化为经济价值，实现经济效益与文化效益的双丰收。